שאלת תם

[נתנאל1236]

שאלת תם

אם המשפט המקובל לא כתוב בשום מקום, איך זה שכולם יודעים אותו? או שאולי זה כמו התורה שבע"פ, שלא באמת בע"פ ופשוט לא הגעתי עדיין לחלק הזה של הספריה?

תודה!

 

[RסN]

הוא כתוב בפסקי דין ובספרים,

כמו שהתורה שבע"פ כתובה בתלמוד ובמשנה. המשפט המקובל לא כתוב בחוק, כמו שהתורה שבע"פ לא כתובה ב... תורה

 

[נתנאל1236]

ומי קובע מה יכנס למשפט המקובל ומה לא?

אם נמשיך עם האלגוריה התורנית, היו אנשים שערכו את המשנה ואת התלמוד מתוקף היותם 'גדולי הדור' ומשם דברים התגלגלו. מי מוסמך להחליט איזה ספרים ואיזה חוות דעת יהיו חלק מהמשפט המקובל?

 

[RסN]

השופטים

מה שמתקבל בדעת הרוב בפסקי הדין - הופך לחלק מהמשפט המקובל. מה שלא - לא. (זה כמובן רק הסבר כללי)

 

[נתנאל1236]

ומספיק פס"ד אחד כדי להפוך דעה למחייבת?

כי אם כן יכול להיווצר מצב של כל הקודם לדון בנושא מסוים, מבין השופטים השונים, זוכה בקביעת ההלכה

 

[Atenolol]

נכון! אבל...

למה שגילית קוראים "עקרון התקדים המחייב". בישראל, הלכות של ביהמ"ש העליון הן אכן תקדים מחייב, אבל ביהמ"ש העליון יכול להפוך הלכות של עצמו (יש מקומות בהם זה אחרת). שים גם לב לכך ששופט, אפילו בערכאה נמוכה, שהלכה מסוימת לא מוצאת חן בעיניו (כלומר לא נותנת תוצאה מוצלחת לטעמו במקרה מסוים) יכול לקצוץ אותה לחתיכות קטנות באמצעות שיטה שקוראים לה "איבחון".

 

[הייבי]

בוודאי שהוא כתוב

הוא כתוב בפסיקה ובספרות האקדמית, פשוט לא בספר חוקים אחיד. מדובר על הלכות שהתגבשו על פני שנים והפכו לחלק מהמטריה המשפטית לפיו פוסקים. כאשר מפנים לארצות המשפט המקובל בד"כ מדובר על המשפט האנגלו-אמריקאי שעובד ע"פ שיטת התקדים.

 

[Big Red]

אם את רוצה המחשה טקסטואלית

לגבי מהו המשפט המקובל, את מוזמנת להעיף מבט בכתביו של השופט הולמס (אוליבר וונדל הולמס), אשר איגד בספרו "המשפט המקובל" את עקרונות והלכות המשפט המקובל נכון לאותה תקופה (סוף המאה ה-19), תוך כדי שהוא סוקר את ההתפתחות במשפט המקובל ובפסיקה - האזרחית והפלילית. כפי שהסבירו לך, שיטת המשפט האנגלית, המבוססת ברובה על המשפט המקובל, (שככזו אומצה במדינות בהן לאנגליה היתה מושבה, בין היתר בארה"ב של ימינו) מבוססת ברובה על הלכה פסוקה, כלומר על הכרעות והחלטות שיפוטיות של שופטים במקרים שונים. למעשה, עקרונות בסיסיים רבים של דיני הנזיקין, החוזים והקניין (למשל) אינם מוסדרים בחקיקה סטטוטורית במדינות המשפט המקובל (כגון אנגליה וארה"ב), ולא עברו הליך של קודיפיקציה (אמנם יש "ריסטייטמנט" לגבי הרבה מהנושאים הללו, אבל הוא עצמו נחות מחקיקה סטטוטורית ואינו מחייב באופן מוחלט). כאמור, כדי להבין איך זה המשפט המקובל "עובד" ניתן לרפרף (או לקרוא..) בספרו של הולמס. הספר ניתן להורדה (חוקית!) באתר של "פרויקט גוטנברג". http://www.gutenberg.org/etext/2449

 

[נתנאל1236]

למה לא ממשיכים עם זה?

נראה לי די שימושי ספר שמתעדכן פעם בשנה בערך ושאוגר את המשפט המקובל הנהוג באותו זמן ובאותו מקום... בכל אופן, זה היה נגיש יותר מחיפוש פסקי הדין האחרונים שעוסקים באותו נושא, לא?

 

[Big Red]

תשובות

ראשית, ספרו של הולמס לא "אוגר" את המשפט המקובל, אלא כפי שאמרתי, הוא מציג את ההלכות העיקריות ומציג את עקרונות המשפט המקובל נכון לתקופתו. לצבור את המשפט המקובל משמעותו לצבור את כל הפסיקות ואת כל ההלכות הקיימות בעניינים השונים. המשימה הזו היתה אולי אפשרית במאה ה-19, אבל נוכח השינויים הרבים שהחברה עברה מאז (מבחינה חברתית וטכנולוגית), לא ניתן לדחוס את כל הפסיקות בכל הנושאים השונים שהתפתחו מאז לספר אחד, וגם לא ל-50. ככל שניתן להבדיל עובדות במקרה אחד מעובדות המקרה האחר, הרי שעשויה להיות לך הלכה חדשה. אז תחשוב כמה תחליפים לעגלה ולסוס יש לנו עכשיו. שנית, כן "המשיכו עם זה" במובן מסוים. כמו שציינתי, יש את הריסטייטמנטס בארה"ב שמטרתם למעשה להסיק מהפסיקה בעניינים שונים כללים מנחים שיכוונו את הקהיליה המשפטית ויש גם אנציקלופדיה שמאגדת הלכות מרכזיות. אולם, צריך לזכות שבשיטת משפט כזו התבססות על פסיקה ותקדימים היא למעשה עיקר העשייה המשפטית מבחינת עו"ד שמייצג לקוח בבמ"ש, ולכן שום ספר לא יספיק כאן. למעשה, שיטת הלמידה (אך ביחס לארצות המשפט המקובל גם בעבודה) היא כמו בארץ - בעיקר מפסקי דין הקיימים בנושאים דומים או זהים. (כאמור, בנושאים שבהם אין קודיפיקציה או חקיקה).