תשובה פורמאלית ואחת פחות..
הפחות פורמאלית: החלטות ביהמ"ש העליון הן אכן לעתים קרובות BS. והפורמאלית: א) כל זכות, אפילו זכות יסוד כגון חירות, לעולם אינה זכות מוחלטת. יש לה גבולות, שנובעים בד"כ משני דברים (לאו דווקא רשימה סגורה): 1) זכותו של האחד מסתיימת היכן שמתחילה זכותו של האחר 2) התנגשות כללית בין זכויות, המביאה לאיזון ושקלול. כמו כן, אפשרות לפגוע פגיעה מידתית וסבירה בזכות, ע"פי רצון המחוקק, על מנת שלא יהיה כבול לגמרי ע"י חוקה\זכויות יסוד. ב) באשר לשאלת השוויון - זוהי שאלה נפרדת. אכן, נראה כי הפטור לתלמידי ישיבות הוא בעייתי מבחינה חוקתית. אמנם הזכות לשוויון אינה מעוגנת מפורשות ב"חוקה" של ישראל, יחד עם זאת ביהמ"ש העליון נוטה לראות אותה כחלק מכבוד האדם, המעוגן בח.י. כבוה"א בחירותו (אגב בניגוד לרצונה המפורש של הכנסת, שהשמיטה את עקרון השוויון בכוונה מהחוק.. ). פגיעה בזכות מוגנת אפשרית, אך צריכה לעמוד בתנאי ס´ 8 לחוק היסוד, הידוע גם כ"פסקת ההגבלה". תנאים אלו עניינם חוק מפורש של הכנסת, התאמה לערכי מדינת ישראל(יהודית ודמוקרטית בהתאם לעקרונות מג´ העצמאות), תכלית ראויה ומידתיות האמצעי. כפי שאתה רואה, בהחלט אפשר להכיל תחת תנאים אלה הגנה לפטור לתלמידי ישיבות(למעט העובדה שזה לא היה בחקיקה עד עכשיו). יחד עם זאת, כאמור, נראה שזו תהיה הכרזה מאד מלאכותית, וישנה אפשרות ממשית, לומר כי הפטור עומד בסתירה לאמור. ביהמ"ש נתן אורכה למדינה להסדיר את העניין לפני שיפסוק, שכן אתה יכול לנחש ששופטי העליון מאד מעוניינים שלא להכריע בעצמם בסוגיה. מה עשתה המדינה? העבירה "חוק עוקף בג"צ", הלא הוא "חוק טל". יש לציין שהדבר לא מונע ביקורת שיפוטית, אבל כיוון שהדרגה הנורמטיבית של ההסדר הועלתה מתקנה מנהלית (אם אני לא טועה), לחוק מפורש של הכנסת, הדבר יותר בעייתי. כמו כן נקבעו שם כמדומני הסדרי גיוס סמליים כאלו ואחרים. לסיכומו של דבר אפשר לתקוף את החוק החדש, אבל בהיותו חוק מפורש, שהאמצעים בו יותר מתונים ממה שהיה עד כה, קשה לראות את ביהמ"ש מלכלך את ידיו ב"מלחמה" נגד הכנסת. * סביר להניח שיש כמה טעויות בהסבר הנ"ל.. אין לי כוח לתקן כי לא ישנתי מזמן..
הפחות פורמאלית: החלטות ביהמ"ש העליון הן אכן לעתים קרובות BS. והפורמאלית: א) כל זכות, אפילו זכות יסוד כגון חירות, לעולם אינה זכות מוחלטת. יש לה גבולות, שנובעים בד"כ משני דברים (לאו דווקא רשימה סגורה): 1) זכותו של האחד מסתיימת היכן שמתחילה זכותו של האחר 2) התנגשות כללית בין זכויות, המביאה לאיזון ושקלול. כמו כן, אפשרות לפגוע פגיעה מידתית וסבירה בזכות, ע"פי רצון המחוקק, על מנת שלא יהיה כבול לגמרי ע"י חוקה\זכויות יסוד. ב) באשר לשאלת השוויון - זוהי שאלה נפרדת. אכן, נראה כי הפטור לתלמידי ישיבות הוא בעייתי מבחינה חוקתית. אמנם הזכות לשוויון אינה מעוגנת מפורשות ב"חוקה" של ישראל, יחד עם זאת ביהמ"ש העליון נוטה לראות אותה כחלק מכבוד האדם, המעוגן בח.י. כבוה"א בחירותו (אגב בניגוד לרצונה המפורש של הכנסת, שהשמיטה את עקרון השוויון בכוונה מהחוק.. ). פגיעה בזכות מוגנת אפשרית, אך צריכה לעמוד בתנאי ס´ 8 לחוק היסוד, הידוע גם כ"פסקת ההגבלה". תנאים אלו עניינם חוק מפורש של הכנסת, התאמה לערכי מדינת ישראל(יהודית ודמוקרטית בהתאם לעקרונות מג´ העצמאות), תכלית ראויה ומידתיות האמצעי. כפי שאתה רואה, בהחלט אפשר להכיל תחת תנאים אלה הגנה לפטור לתלמידי ישיבות(למעט העובדה שזה לא היה בחקיקה עד עכשיו). יחד עם זאת, כאמור, נראה שזו תהיה הכרזה מאד מלאכותית, וישנה אפשרות ממשית, לומר כי הפטור עומד בסתירה לאמור. ביהמ"ש נתן אורכה למדינה להסדיר את העניין לפני שיפסוק, שכן אתה יכול לנחש ששופטי העליון מאד מעוניינים שלא להכריע בעצמם בסוגיה. מה עשתה המדינה? העבירה "חוק עוקף בג"צ", הלא הוא "חוק טל". יש לציין שהדבר לא מונע ביקורת שיפוטית, אבל כיוון שהדרגה הנורמטיבית של ההסדר הועלתה מתקנה מנהלית (אם אני לא טועה), לחוק מפורש של הכנסת, הדבר יותר בעייתי. כמו כן נקבעו שם כמדומני הסדרי גיוס סמליים כאלו ואחרים. לסיכומו של דבר אפשר לתקוף את החוק החדש, אבל בהיותו חוק מפורש, שהאמצעים בו יותר מתונים ממה שהיה עד כה, קשה לראות את ביהמ"ש מלכלך את ידיו ב"מלחמה" נגד הכנסת. * סביר להניח שיש כמה טעויות בהסבר הנ"ל.. אין לי כוח לתקן כי לא ישנתי מזמן..
