הותר למשפחתו של נפטר לעשות שימוש בזרעו כדי להביא ילד לעולם
פסק דין מיום 8.6.21 של בית המשפט למשפחה בקריות
תמ"ש 25971-02-17, השופטת מאיה לוי
מאת עו"ד בני דון-יחייא
ביהמ"ש קיבל תביעה שהגישו הוריו של נפטר ואחותו והתיר שימוש
בזרעו המוקפא לצורך הפרייתו והבאת צאצא לאחר מותו שיגודל על ידי אחותו ובעלה.
המנוח הלך לעולמו ממחלת הסרטן בהיותו כבן 38 שנים, כשהוא לא נשוי וללא בת זוג.
הוריו ואחותו הגישו תביעה להתיר שימוש בזרעו המוקפא לצורך הפרייתו והבאת
צאצאים אחרי מותו באחת משתי אפשרויות: בהליך פונדקאות מלא שבסופו יינתן
צו אימוץ. האם הפונדקאית תישא את ההיריון, תולדת הפרייה חוץ גופית
מביצית שתיתרם על ידי אישה זרה אשר תופרה בזרע המנוח. היילוד יאומץ על ידי
אחותו הנשואה של המנוח (ובעלה), שהינה חשוכת ילדים כתוצאה ממחלה גנטית.
אפשרות אחרת: הליך פונדקאות חלקי - הפרייתו של זרע המנוח בגופה של אישה
אחרת ומביצית שלה, והתובעים יזכו, בתור הסבים והדודה, לקשר משפחתי עם הילד.
בעבר התירו בתי המשפט נטילת זרע מגופו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו רק
במקרים שלנפטר היתה בחייו בת זוג קבועה. נוצר מעין "חלל ריק" ביחס למקרים
שבהם הנפטר הביע רצון ברור להמשכיות ולהולדת צאצאים לאחר מותו, אולם לא
היתה לו בת זוג. פסק דין זה מתייחס לחלל הזה, פסק לזכות בני משפחת המנוח.
הנתבע, ב"כ היועץ המשפטי למדינה, התנגד לתביעה. השופטת מאיה לוי כתבה כי
עמדת המדינה יוצאת "מתוך נקודת הנחה מיושנת שאינה מכירה בסוגי המשפחה
'החדשה' להם אנו עדים בעידן המודרני ומתעלמת מרצונו של מנוח, שלא היתה לו בת
זוג בחייו, להמשכיות, שלא על דרך שימוש בזרעו באמצעות ביצית המופרית של בת
זוגו. כול זאת מתוך הכרה בזכויות משפחת המנוח להגשים את רצונו
האחרון להמשכיות אחריו בכלל האמצעים הטכנולוגיים הקיימים כיום עם התפתחות
המדע והרפואה, ולא רק על דרך שימוש באמצעים צרים העלולים לסכל את רצון המת".
בפסק דין חלקי קודם קבעה השופטת לוי שרצונו המשוער של המנוח היה להתיר
שימוש בזרעו כדי להביא צאצאים אחר מותו. היא הסתמכה על 4 עדים חיצוניים, לא
בני משפחתו של המנוח, שסיפרו על כמיהתו שאותה השמיע באוזניהם סמוך למותו
להבאת צאצאים.
"רצון זה אינו חריג והוא תואם את הכמיהה האבולוציונית של המין האנושי להותיר דור
המשך אחריו", כתבה השופטת. "כמיהה זו מקבלת משנה תוקף במשפחת התובעים
נוכח העובדה כי לתובעת 3 אין ילדים משלה ולא יהיו ואילו לתובעים 1 ו-2 אין
נכדים כלל, וגם לא יהיו, ככול שלא יותר השימוש בזרעו של המנוח".
המדינה הגישה ערעור על פסק הדין החלקי, וביהמ"ש המחוזי דחה אותו. אחרי דחיית
הערעור עתרו התובעים למינוי עו"ס שתבחן את התאמתם של אחות הנפטר ושל
בעלה לשמש הורים לקטין שייוולד מזרע המנוח בהליך פונדקאות. בתסקיר נכתב כי
האחות ובעלה הם בעלי יכולות להעניק לילד שייוולד הורות טובה דיה.
***
נציג היועץ המשפטי לממשלה, שנדרש להביע את דעתו, התנגד לתביעה לאפשר
שימוש בזרעו של המנוח בהליך פונדקאות באמצעות אם נושאת שתהרה מביצית של
תורמת זרה, שתופרה בזרעו של המנוח, ולאחר מכן אחותו של המנוח תאמץ את הילד.
באשר לבקשתם החילופית של התובעים - להפרות אישה אחרת שזהותה לא פורטה
בזרעו של המנוח, כך שהאם הנושאת את ההיריון תהיה אמו הביולוגית של היילוד,
הורי הנפטר יהיו סבו וסבתו ואחותו תהיה דודתו - לא הביע היועץ המשפט עמדה
משום שזהות האישה אינה ידועה, היא לא צורפה להליך ולא הוגש תסקיר בדבר
מידת התאמתה להליך.
היועץ המשפטי העלה שורה של נימוקים נגד קבלת התביעה. בין השאר: קבלתה
תביא לתוצאה מרחיקת לכת שתאפשר יצירת הורות חריגה שאינה קיימת בדין
הישראלי, במסגרתה ייוולד ילד מזרעו של נפטר ומתרומת ביצית אנונימית תוך
שימוש בפונדקאית שתישא את ההיריון. זאת בלי שלילד יהיה הורה ביולוגי שנמצא בין החיים
ובהיעדר קשר גנטי בינו למי מהוריו המיועדים (אחות המנוח ובעלה). בכך תיפגע גם
טובת הילד.
השופטת לוי הזכירה את פסק הדין המנחה של ביהמ"ש העליון בעניין נטילת זרע
מגופו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו (בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית). באותו
מקרה קבעה דעת הרוב כי כשנפטר אדם שהיתה לו בת זוג קבועה, בלי שנתן ביטוי
מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לנטילת זרע מגופו ושימוש בו
לאחר מותו, קמה חזקה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם
לאחר מותו עם בת זוגו. נקבע כי בת הזוג ולא איש מלבדה - לרבות הורי הנפטר -
תהיה רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.
לצד דעת הרוב בביהמ"ש העליון קבעה דעת המיעוט של השופט חנן מלצר כי
בהיעדר חוק הקובע נורמות משפטיות בעניין נטילת זרע מנפטרים והשימוש בו, יש
לגזור את הפיתרון מהוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט המדבר על שימוש בהיקש
מחוקים אחרים או לאור "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
כיוון שהמקרה בתיק זה הוא בעל נסיבות חריגות שלא נידונו עד כה בפסיקה,
הסתמכה השופטת לוי על דעת המיעוט של השופט מלצר "לשם הגעה לתוצאה
צודקת וראויה".
פסק הדין מצטט מדברי השופט מלצר:
"בתחומי הטכנולוגיה והרפואה אנו עדים לא אחת למצב דברים שבו המשפט אינו
משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה... באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה
משפטית הטעונה הכרעה יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט... יש לשאוב
מהעיקרון של המשפט העברי, שהמצווה הראשונה שבו היא 'פרו ורבו'...
הכלל הלקוח ממורשת ישראל שיש להקים זרע למת (שנפטר ללא ילדים), שהקדים תפיסות
מודרניות, ראוי לאימוץ במשפט ארצנו נוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, כך שנקיים את
זרעו של המת...
אינני רואה, בהקשר זה, הבדל עקרוני בין ילד שייוולד כתוצאה מהפריית זרעו
של המנוח בביציתה של האלמנה לבין ילד שייוולד כתוצאה מהפריית זרעו של המנוח
בביציתה של אישה אחרת. זאת ועוד, היום אנו עדים לשינויים שחלים, במקרים
מסוימים, בתפיסה התרבותית של מוסד המשפחה. כך למשל ילדים במשפחות חד-
הוריות הגדלים אצל אמם - אין להם דמות אב. אצל זוגות חד-מיניים - רק לאחר מבני
הזוג יש קשר גנטי אל הילד המשותף. במוסד האימוץ הקיים מזה שנים בעולם אין
כלל קשר גנטי בין הילד להוריו".
***
השופטת כתבה כי מלומדים שונים הביעו את דעתם שאין יסוד להערכה פסימית
"יתמותו" של הילד שייוולד בנסיבות אלה תפגע בו. אין להוציא מכלל אפשרות כי
דווקא הייחודיות באופן הבאתו לעולם, כצאצא למנוח שנפטר וגידולו בחיק המשפחה
המורחבת והתומכת ששנים רבות השתוקקה וציפתה להיוולדו, "היא היא אשר תספק
לו ערך מוסף ותאפשר לו לחיות חיים מאושרים, מלאי משמעות ותוכן".
השופטת הוסיפה כי למקרא תסקיר הסעד שהזמינה יתכן שהילד יזכה לתנאים
מטיבים בהשוואה לחלק מהילדים שאינם בוחרים לאיזו משפחה להיוולד, דוגמת
משפחות המזניחות את הילדים, משפחות הסובלות ממצוקה כלכלית חמורה שאינה
מאפשרת להן לספק לילדיהן את צורכיהם הבסיסיים ביותר ומשפחות עם הורים
המצויים בסכסוך גירושין ברמת עצימות גבוהה הגוררים את הילדים לסכסוך תוך
הסבת נזקים נפשיים כבדים.
"במקרה זה קיימת מעטפת משפחתית רחבה של משפחת המנוח החפצה לגדל את
היילוד העתידי ולהשקיע בו את מירב המשאבים, לטפחו ולגדלו ולספק את כל צרכיו",
כתבה השופטת לוי. "על כן אין לשלול הבאת ילד כזה לעולם, שיזכה לתמיכה
משפחתית רחבה ולא יהיה מנותק משורשיו שכן יתוודע למקורותיו הביולוגיים מסיפורי
משפחתו הנוכחית, והכל בהתאמה ותוך הפנייתם להדרכה הורית ראויה ולליווי
פסיכולוגי מתאים".
בשל העובדה כי רצונו הברור של המנוח היה להעמיד צאצאים אחריו לאחר מותו אף
בהיעדר בת זוג קבועה פסקה השופטת שיש לקבוע כי מאחר ולא ניתן לבצע הליך של
הפריית ביצית בזרע של המנוח ולהשתילו בישראל בגוף אישה נושאת, יש להתיר
למשפחת המנוח לבצע הליך פונדקאות בחו"ל. לאחר הלידה יש לאפשר לאחות
המנוח ובעלה לעתור לקבלת צו אימוץ בילד
פסק דין מיום 8.6.21 של בית המשפט למשפחה בקריות
תמ"ש 25971-02-17, השופטת מאיה לוי
מאת עו"ד בני דון-יחייא
ביהמ"ש קיבל תביעה שהגישו הוריו של נפטר ואחותו והתיר שימוש
בזרעו המוקפא לצורך הפרייתו והבאת צאצא לאחר מותו שיגודל על ידי אחותו ובעלה.
המנוח הלך לעולמו ממחלת הסרטן בהיותו כבן 38 שנים, כשהוא לא נשוי וללא בת זוג.
הוריו ואחותו הגישו תביעה להתיר שימוש בזרעו המוקפא לצורך הפרייתו והבאת
צאצאים אחרי מותו באחת משתי אפשרויות: בהליך פונדקאות מלא שבסופו יינתן
צו אימוץ. האם הפונדקאית תישא את ההיריון, תולדת הפרייה חוץ גופית
מביצית שתיתרם על ידי אישה זרה אשר תופרה בזרע המנוח. היילוד יאומץ על ידי
אחותו הנשואה של המנוח (ובעלה), שהינה חשוכת ילדים כתוצאה ממחלה גנטית.
אפשרות אחרת: הליך פונדקאות חלקי - הפרייתו של זרע המנוח בגופה של אישה
אחרת ומביצית שלה, והתובעים יזכו, בתור הסבים והדודה, לקשר משפחתי עם הילד.
בעבר התירו בתי המשפט נטילת זרע מגופו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו רק
במקרים שלנפטר היתה בחייו בת זוג קבועה. נוצר מעין "חלל ריק" ביחס למקרים
שבהם הנפטר הביע רצון ברור להמשכיות ולהולדת צאצאים לאחר מותו, אולם לא
היתה לו בת זוג. פסק דין זה מתייחס לחלל הזה, פסק לזכות בני משפחת המנוח.
הנתבע, ב"כ היועץ המשפטי למדינה, התנגד לתביעה. השופטת מאיה לוי כתבה כי
עמדת המדינה יוצאת "מתוך נקודת הנחה מיושנת שאינה מכירה בסוגי המשפחה
'החדשה' להם אנו עדים בעידן המודרני ומתעלמת מרצונו של מנוח, שלא היתה לו בת
זוג בחייו, להמשכיות, שלא על דרך שימוש בזרעו באמצעות ביצית המופרית של בת
זוגו. כול זאת מתוך הכרה בזכויות משפחת המנוח להגשים את רצונו
האחרון להמשכיות אחריו בכלל האמצעים הטכנולוגיים הקיימים כיום עם התפתחות
המדע והרפואה, ולא רק על דרך שימוש באמצעים צרים העלולים לסכל את רצון המת".
בפסק דין חלקי קודם קבעה השופטת לוי שרצונו המשוער של המנוח היה להתיר
שימוש בזרעו כדי להביא צאצאים אחר מותו. היא הסתמכה על 4 עדים חיצוניים, לא
בני משפחתו של המנוח, שסיפרו על כמיהתו שאותה השמיע באוזניהם סמוך למותו
להבאת צאצאים.
"רצון זה אינו חריג והוא תואם את הכמיהה האבולוציונית של המין האנושי להותיר דור
המשך אחריו", כתבה השופטת. "כמיהה זו מקבלת משנה תוקף במשפחת התובעים
נוכח העובדה כי לתובעת 3 אין ילדים משלה ולא יהיו ואילו לתובעים 1 ו-2 אין
נכדים כלל, וגם לא יהיו, ככול שלא יותר השימוש בזרעו של המנוח".
המדינה הגישה ערעור על פסק הדין החלקי, וביהמ"ש המחוזי דחה אותו. אחרי דחיית
הערעור עתרו התובעים למינוי עו"ס שתבחן את התאמתם של אחות הנפטר ושל
בעלה לשמש הורים לקטין שייוולד מזרע המנוח בהליך פונדקאות. בתסקיר נכתב כי
האחות ובעלה הם בעלי יכולות להעניק לילד שייוולד הורות טובה דיה.
***
נציג היועץ המשפטי לממשלה, שנדרש להביע את דעתו, התנגד לתביעה לאפשר
שימוש בזרעו של המנוח בהליך פונדקאות באמצעות אם נושאת שתהרה מביצית של
תורמת זרה, שתופרה בזרעו של המנוח, ולאחר מכן אחותו של המנוח תאמץ את הילד.
באשר לבקשתם החילופית של התובעים - להפרות אישה אחרת שזהותה לא פורטה
בזרעו של המנוח, כך שהאם הנושאת את ההיריון תהיה אמו הביולוגית של היילוד,
הורי הנפטר יהיו סבו וסבתו ואחותו תהיה דודתו - לא הביע היועץ המשפט עמדה
משום שזהות האישה אינה ידועה, היא לא צורפה להליך ולא הוגש תסקיר בדבר
מידת התאמתה להליך.
היועץ המשפטי העלה שורה של נימוקים נגד קבלת התביעה. בין השאר: קבלתה
תביא לתוצאה מרחיקת לכת שתאפשר יצירת הורות חריגה שאינה קיימת בדין
הישראלי, במסגרתה ייוולד ילד מזרעו של נפטר ומתרומת ביצית אנונימית תוך
שימוש בפונדקאית שתישא את ההיריון. זאת בלי שלילד יהיה הורה ביולוגי שנמצא בין החיים
ובהיעדר קשר גנטי בינו למי מהוריו המיועדים (אחות המנוח ובעלה). בכך תיפגע גם
טובת הילד.
השופטת לוי הזכירה את פסק הדין המנחה של ביהמ"ש העליון בעניין נטילת זרע
מגופו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו (בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית). באותו
מקרה קבעה דעת הרוב כי כשנפטר אדם שהיתה לו בת זוג קבועה, בלי שנתן ביטוי
מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לנטילת זרע מגופו ושימוש בו
לאחר מותו, קמה חזקה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם
לאחר מותו עם בת זוגו. נקבע כי בת הזוג ולא איש מלבדה - לרבות הורי הנפטר -
תהיה רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.
לצד דעת הרוב בביהמ"ש העליון קבעה דעת המיעוט של השופט חנן מלצר כי
בהיעדר חוק הקובע נורמות משפטיות בעניין נטילת זרע מנפטרים והשימוש בו, יש
לגזור את הפיתרון מהוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט המדבר על שימוש בהיקש
מחוקים אחרים או לאור "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".
כיוון שהמקרה בתיק זה הוא בעל נסיבות חריגות שלא נידונו עד כה בפסיקה,
הסתמכה השופטת לוי על דעת המיעוט של השופט מלצר "לשם הגעה לתוצאה
צודקת וראויה".
פסק הדין מצטט מדברי השופט מלצר:
"בתחומי הטכנולוגיה והרפואה אנו עדים לא אחת למצב דברים שבו המשפט אינו
משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה... באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה
משפטית הטעונה הכרעה יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט... יש לשאוב
מהעיקרון של המשפט העברי, שהמצווה הראשונה שבו היא 'פרו ורבו'...
הכלל הלקוח ממורשת ישראל שיש להקים זרע למת (שנפטר ללא ילדים), שהקדים תפיסות
מודרניות, ראוי לאימוץ במשפט ארצנו נוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, כך שנקיים את
זרעו של המת...
אינני רואה, בהקשר זה, הבדל עקרוני בין ילד שייוולד כתוצאה מהפריית זרעו
של המנוח בביציתה של האלמנה לבין ילד שייוולד כתוצאה מהפריית זרעו של המנוח
בביציתה של אישה אחרת. זאת ועוד, היום אנו עדים לשינויים שחלים, במקרים
מסוימים, בתפיסה התרבותית של מוסד המשפחה. כך למשל ילדים במשפחות חד-
הוריות הגדלים אצל אמם - אין להם דמות אב. אצל זוגות חד-מיניים - רק לאחר מבני
הזוג יש קשר גנטי אל הילד המשותף. במוסד האימוץ הקיים מזה שנים בעולם אין
כלל קשר גנטי בין הילד להוריו".
***
השופטת כתבה כי מלומדים שונים הביעו את דעתם שאין יסוד להערכה פסימית
"יתמותו" של הילד שייוולד בנסיבות אלה תפגע בו. אין להוציא מכלל אפשרות כי
דווקא הייחודיות באופן הבאתו לעולם, כצאצא למנוח שנפטר וגידולו בחיק המשפחה
המורחבת והתומכת ששנים רבות השתוקקה וציפתה להיוולדו, "היא היא אשר תספק
לו ערך מוסף ותאפשר לו לחיות חיים מאושרים, מלאי משמעות ותוכן".
השופטת הוסיפה כי למקרא תסקיר הסעד שהזמינה יתכן שהילד יזכה לתנאים
מטיבים בהשוואה לחלק מהילדים שאינם בוחרים לאיזו משפחה להיוולד, דוגמת
משפחות המזניחות את הילדים, משפחות הסובלות ממצוקה כלכלית חמורה שאינה
מאפשרת להן לספק לילדיהן את צורכיהם הבסיסיים ביותר ומשפחות עם הורים
המצויים בסכסוך גירושין ברמת עצימות גבוהה הגוררים את הילדים לסכסוך תוך
הסבת נזקים נפשיים כבדים.
"במקרה זה קיימת מעטפת משפחתית רחבה של משפחת המנוח החפצה לגדל את
היילוד העתידי ולהשקיע בו את מירב המשאבים, לטפחו ולגדלו ולספק את כל צרכיו",
כתבה השופטת לוי. "על כן אין לשלול הבאת ילד כזה לעולם, שיזכה לתמיכה
משפחתית רחבה ולא יהיה מנותק משורשיו שכן יתוודע למקורותיו הביולוגיים מסיפורי
משפחתו הנוכחית, והכל בהתאמה ותוך הפנייתם להדרכה הורית ראויה ולליווי
פסיכולוגי מתאים".
בשל העובדה כי רצונו הברור של המנוח היה להעמיד צאצאים אחריו לאחר מותו אף
בהיעדר בת זוג קבועה פסקה השופטת שיש לקבוע כי מאחר ולא ניתן לבצע הליך של
הפריית ביצית בזרע של המנוח ולהשתילו בישראל בגוף אישה נושאת, יש להתיר
למשפחת המנוח לבצע הליך פונדקאות בחו"ל. לאחר הלידה יש לאפשר לאחות
המנוח ובעלה לעתור לקבלת צו אימוץ בילד