הורים חורגים: מעמדו המשפטי של בן זוןג של הורה

[אוניברסאליסט]

הורים חורגים: מעמדו המשפטי של בן זוןג של הורה

איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר כתבו מאמר בשם "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני זוג של הורים"

http://www2.tau.ac.il/InternetFiles/news/UserFiles/parent_or_strangers.pdf

מדובר בשאלת הסטטוס המשפטי והחלת נורמות משפטיות על בן זוג של הורה במובן המשפטי, בן זוג של אפוטרופוס [הורה ביולוגי או הורה מאמץ]. זהו מצב שבו א' הוא בן זוגו של ב'. ב' הוא הורה לילדים שאינם ילדיו של א'. מה מעמדו של א'? מהן הנורמות המשפטיות שחלות עליו? מהן הנורמות המשפטיות שרצוי או מן הראוי שיחולו עליו?

הדיון הוא הן מבחינת המשפט המצוי, מהו הדין הקיים מבחינת דיני המשפחה במשפט הישראלי. בנוסף הדיון הוא גם לגבי הדין הרצוי או המשפט הרצוי. מה רצוי או ראוי שהמשפט יגיד על הורה כזה? זכויותיו? חובותיו? מה מעמדו כלפי הילד? מהי אחריותו כלפיו?

כאשר מדובר בבן זוג של הורה ייתכן שמדובר בזוג נשוי [מצב של נישואים] או ידועים בציבור.

דיון באחד ההיבטים של מעמדו של הורה חורג [ההיבט של מזונות ילדים] נערך כאן בשרשור הזה


http://www.tapuz.co.il/forums2008/viewmsg.aspx?forumid=1105&messageid=171505505

הדיון במאמר אינו ספציפי לגבי מזונות ילדים, אלא דיון כללי וכולל בשאלת המעמד של בן זוג של הורה. הן דיון כללי-עקרוני והן דיונים ספציפיים בהיבטים השונים של דיני המשפחה. גם מזונות ילדים אבל לא רק בהם.

כמו כן, הדיון ההוא התמקד בזוג שהם ידועים בציבור ואילו המאמר כולל גם דיון בנישואין.

הדיון הזה ייתכן והוא פרקטי לגבי חלק מכותבי הפורום. ככל שיש שמעוניינים או מעונינות להיות בזוגיות עם הורה או מי שהם כבר כאלה, אז ייתכן ויועיל לדעת מהו מעמדם המשפטי וייתכן שלהם יהיה מעניין במיוחד לעסוק בשאלה מה רצוי שיהיה מעמדם אם כי שאלה זו יכולה להיות מעניינת גם למי שלא מעוניין להיות בן זוג של הורה.

שאלה נוספת היא איך לקרוא לאדם שדנים בו. מושג מקובל הוא "הורה חורג" ובהתאם "ילד/ה חורג/ת". לביטוי הזה יש קונוטציה שלילית. אפשר לקרוא לו "בן זוג/בת זוג של הורה"

באופן כללי אני מסכים עם כותבות המאמר. פה ושם יש לי הסתגויות אבל באופן כללי אני מסכים.

להלן, סיכום הדברים במאמר. בסיכום זה חלק מהדברים השמטתי והשארתי את הדברים שנראו לי יותר חשובים. חלק מהניסוחים נסחתי במילים שלי חלק השארתי את הניסוחים המקוריים. יש גם פה ןשם תוספות שלי והתייחסויות ביקורתיות שלי. לגבי חלק מהדברים כתבתי שאני מסכים לגבי חלק מהדברים כתבתי הסתיגויות והערות.


שאלת מעמדם של בני זוג של הורים. בין אם אדם הוא בן זוג ידוע בציבור של הורה ובין אם הוא נשוי להורה. מושג מקובל למצב כזה הוא "הורה חורג" והשאלה היא האם צריך להכיר בהורה חורג כהורה לכל דבר? האם הורה חורג צריך להיות הורה משפטי לכל דבר? האם לפעמים [אבל לא תמיד] צריך להכיר בהורה חורג כהורה משפטי? האם על מנת שהורה חורג יהיה הורה משפטי מספיק חוזה, הסכם או צריך אישור של רשות או די בהסכם?

לא מדובר רק על ידועים בציבור אלא גם על נשואים. נניח שאדם התחתן, נישא לבת זוג שיש להם ילדים, האם הוא אוטומטית ההורה המשפטי של ילדיה?

זהו מצב שבו אחד מבני הזוג אינו ההורה [הביולוגי או המאמץ] של ילדי בן זוגו.

בעבר מצבים כאלה היו בעיקר כאשר אחד ההורים הביולוגים הלך לעולמו וההורה האלמן נישא מחדש. היום עם העלייה בשיעור הגירושים שכיחים יותר המצבים שבו הורה ביולוגי התגרש ונישא מחדש נישואים שניים. דבר זה יצר עלייה בשכיחות מצבים עובדתיים, אמפיריים שבהם אחד מבני הזוג אינו הורה ביולוגי של ילדי בן זוגו. היעדר חפיפה בין זוגיות לבין הורות ביולוגית.

המשפט הישראלי לא התמודד היטב עם סוגיה זאת. המשפט הישראלי רואה בעיני רוחו את המשפחה הקלאסית המסורתית של הורות ביולוגית ודיני המשפחה בישראל הם דינים פורמאליים. היעדר התמודדות עם דפוס כזה של משפחה לא מאפיין רק את ישראל אלא גם מדינות אחרות והדבר נובע מגישה שמרנית לפיה משפחה היא זוג הורים ביולוגים או מאמצים וילדיהם ושאר דפוסי המשפחה הם חריגים ואין להעניק להן לגיטימציה.

אין חפיפה הכרחית בין הורות ביולוגית לבין קשר עם הילד. ייתכן זוג הורים ביולוגים שיש להם קשר חזק עם הילד ייתכן מצב שהורים ביולוגים מנתקים קשר עם הילד ייתכן בן זוג של הורה ביולוגי שרואה בילדים האלה כאילו הם ילדיו ויש מצבים שהוא לא רואה אותם כך. יש מצבים שהילדים גרים עם ההורה הביולוגי ויש מצבים שלא. יש מצבים שבן הזוג של הורה ביולוגי הם ביחסי נשואים ויש יחסי ידועים בציבור.

במשפט הישראלי תפיסת ההורות המשפטית היא מוטה ביולוגית-גנטית, כלומר מוטה לקשר דם. אם כי היא לא ביולוגית-גנטית באופן בלעדי. המשפט הישראלי מכיר גם באימוץ כבסיס להורות. הקר ובלכר-פריגת [להלן: המחברות] טוענות שבהיעדר קשר ביולוגי-גנטי ובהיעדר אימוץ, המשפט הישראלי לא מכיר בהורות. אני לא בטוח, אם אני לא טועה בפונדקאות אחד ההורים לא חייב להיות לו קשר ביולוגי-גנטי לילד. אבל אז להורה השני חייב להיות קשר כזה ואז קשר הדם הנדרש אינו אישי אלא נדרש שהקשר יהיה לפחות לבן הזוג.
אם נכליל גם את האימוץ אז הקשר הנדרש הוא קשר דם או קשר פורמאלי של אימוץ.

המשפט הישראלי נוקט בגישת בלעדיות ההורות [אקסכלוסיביות ההורות]. כלומר, להורים יש זכויות וחובות משפטיות כלפי הילדים שאין לאף אחד מלבדם. החובה לדאוג לשלומי הפיזי והנפשי של הילד, לחינוכו, לקבוע את מקום מגוריו, לקבוע את דתו, את שמו. מי שאינו הורה לא יכול לקבל זכויות וחובות אלה.

למעט חריגים, יש מצב דיכוטומי-בינארי של או הורה או זר. כל מי שאינו הורה הוא זר. עיקרון נוסף הוא יחידות האבהות ויחידות האימהות. לילד יכול להיות רק אב אחד ורק אם אחת ואין הכרה בריבוי אבות או אבהות כפולה או בריבוי אימהות, אימהות כפולה.
כלומר המשפט הישראלי מעדיף את מודל המשפחה שהיא משפחה גרעינית- מסורתית גישתו היא שמרנית.

הורים חורגים אינם הורים בישראל במובן המשפטי. אין להם זכויות וחובות של הורים. הסטטוס הורים חורגים הוא סוציולוגי ולא משפטי ברוב ההיבטים המשפטיים של המשפחה כל עוד ההורה החורג לא עבר אימוץ. אם ההורה החורג אימץ באופן פורמאלי את הילד אז הוא הפך להורה בשל האימוץ.

כך לדעתי, הורה חורג הוא לא באמת הורה. הורה חורג אינו סוג ספציפי של הורה [או במונחי אריסטו הוא לא מין של הורה] אלא הורה חורג הוא הורה רק בשיתוף השם אבל לא במהות. הוא פסוודו הורה או הורה במובן מטפורי.

המחוקק לא הקדיש מעשה חקיקה אחד להסדרת המעמד של הורים חורגים אלא יש הסדרים שונים מפוזרים. הסדרים אלה הם מצד אחד הדרה של ההורה החורג והתעלמות מקיומו בחיי הילד ומצד שני השוואת מעמדו להורה ביולוגי.

לגבי ההדרה אז במצבים שונים המשפט מתעלם משאלת היחסים בפועל בין ההורה החורג לילד ולא מעניק לו כל מעמד משפטי למשל בפני מערכת החינוך או מערכת הבריאות. המשפט יאפשר להורה חורג מעמד משפטי מלא או חלקי של הורה משפטי רק במקרים נדירים באמצעות אימוץ או צו אפוטרופסות רק במצבים של מות ההורה הביולוגי השני או מקרה של הזנחה.

בצד הכלכלי מטיל בית המשפט חובת מזונות על הורה חורג ובצד הפלילי מטיל על הורה חורג אחריות פלילית מוגברת לעניין אלימות במשפחה. לגבי הצד הכלכלי [מזונות] והפלילי כאן המשפט הישראלי מתייחס להורה חורג באופן מאוד דומה להורה הביולוגי.
אבל לגבי אפוטרופסות, הסדרי ראיה, משמורת וירושה בנושאים האלה הורים חורגים הם זרים מוחלטים. כאן טוענות המחברות שזהו חוסר עקביות במשפט הישראלי וחוסר עקביות כזאת קיימת גם במשפט האמריקאי.

עיקרון טובת הילד

עיקרון טובת הילד מעוגן כיום בסעיף 3 לאמנת זכויות הילד. עיקרון זה החל להתפתח בסוף המאה ה 19 ועד לאחרונה הוא ביטא גישה פטרנליסטית כלפי ילדים. ההנחה היתה שילדים הם פגיעים, אין להם יכולות עצמאיות והם תלויים בהגנת מבוגרים. לאחרונה יש שינויים בגישה זאת ובה מדברים על זכויות הילד. ילדים יכולים להיות נשאים של זכויות וגם יותר הכרה ביכולת העצמאית של ילדים. הגישה של המחברות ושל ועדת סביונה רוטלוי היא שטובת הילד כוללת את זכויות הילד. כלומר זכויות הילד הן מרכיב בתוך טובת הילד וזהו שיקול ראשון במעלה בהחלטות הנוגעות לילדים.

אולם מושג טובת הילד ככזה הוא מושג עמום והוא גם פתוח לפרשנויות שונות. מושג טובת הילד יש בו מידה של פורמאליות וצריך לצקת בו תכנים ספציפיים. לפעמים משתמשים במושג טובת הילד באופן מניפוליטיבי או דמגוגי. לפעמים מבוגרים משתמשים בטענה מטובת הילד כאשר לא באמת טובת הילד לנגד עיניהם אלא האינטרסים הפרטיים שלהם.

עיקרון טובת הילד הוא ראש

 

[אוניברסאליסט]

ב

עיקרון טובת הילד הוא ראשון במעלה אבל הוא לא העיקרון היחיד. כך עולה גם מהאמנה לזכויות הילד. זהו לא שיקול יחיד ויש עוד שיקולים.

מחקרים אמפירים באשר ליחסים בין הורים חורגים לילדים חורגים בהשוואה להורים ביולוגים

בישראל אין ידע אמפירי על ילדים והוריהם בישראל. אבל ממחקרים וממצאים במדינות אחרות יש ממצאים עקביים ומובהקים.
ברוב המקרים כאשר ילדים חולקים קורת גג אחת עם הורה חורג מדובר בבן זוג של אם משמורנית. בישראל שיעורי משמורת האם, הם גבוהים לכן אפשר לשער שזה המצב גם בישראל.

מהמעט הידוע כאשר הילדים הם ילדים ביולוגים של האב אז לבנות הזוג של אבות קשה יותר מאשר לבני זוג של אימהות. ייתכן שהציפייה מבת הזוג של האב היא שהיא תתפקד כמו אם ותיקח על עצמה משימות של primary caregiver חינוך וטיפול בילדים לפי מודל המשפחה המסורתיות או הזוגיות המסורתית של תפקידי מין. אמהות לא משמורניות שומרות על קשר הדוק יותר עם ילדיהן מאשר אבות משמורנים. לכן ההשערה היא שיש יותר חיכוך בין בנות זוג של אבות משמורנים לבין הילדים בהשוואה לילדים החיים עם אימם הביולוגית ובן זוגה. לבנות יותר קשה להסתגל לבן זוג של הורה מאשר לבנים כנראה עקב חשש גדול יותר של בנות שהקשר הזוגי יפגע בינן לבין אמן הביולוגית.

כאשר מדובר בבן זוג של אם משמורנית החולק קורת גג משותפת עם ילדי זוגתו, ברוב במקרים לא נרקמים קשרי הורות בינו לבין הילדים. במחקר בארה"ב בין 1987-1994 במדגם מייצג נמצא שילדים שחיו עם בן זוג של אמם דווחו על איכות יחסים ירודה עמו בהשוואה לדווחים של ילדי הורים ביולוגים או מאמצים. במחקר אורך נוסף נמצא שבני זוג של אמהות שוהים פחות זמן עם הילדים ועוסקים בפחות פעילויות משותפות עם הילדים בהשוואה לאבות ביולוגים. ממצא זה נמצא כאשר שאלו את הילדים. אבל גם כאשר שאלו את בני הזוג של ההורים הביולוגים, אז בני הזוג של ההורים הביולוגים דווחו על תפקודם שלהם כך שרבים לא לוקחים אחריות הורית מלאה. מכאן הוסק במחקר שהסיכוי של בן זוג של הורה ביולוגי/מאמץ לקשור קשר הורי אינטימי ויציב עם הילדים בדומה לילדים ביולוגים, הוא נמוך.

ממצאים מראים שיש יותר סיכון לניצול, הזנחה, אלימות כלפי ילדים שחיים עם בן זוג של הורה. ילדיהם של הורים חורגים הם בסיכון גבוה יותר. רווחת הילדים והישגיהם של ילדי הורים חורגים נמוכה יותר מילדי הורים ביולוגים. הרווחה וההישגים של ילדים החיים עם בן זוג של ההורה שלהם דומה לזו של ילדים החיים רק עם אמם.

עם זאת יש ממצאים המראים שהורים חורגים עוזרים בהכנת שיעורי בית, ומנהלים שיחות אישיות עם הילדים בדומה להורים ביולוגים. שיעור ניכר תופסים את תפקידם כאחריות הורית וסיפוק הורי. במקרים נדירים הם גם מאמצים את הילדים.

ככל שהילד צעיר יותר בעת היכרות ההורה עם בן זוגו כך גדל הסיכוי לקשר חיובי ומשמעותי. יש מתאם חיובי בין פרק הזמן שבו ההורה חי עם בן זוגו לסיכוי שבן הזוג יאמץ תפקיד הורי.

ככל שהקשר בין הילד להורה הלא משמורן הדוק יותר כך הקשר בין הילד לבן הזוג של ההורה המשמורן, הדוק פחות. לכן הסיכוי לקשר משמעותי בין הילד לבן הזוג של ההורה המשמורן, גדל ככל שההורה הביולוגי השני נפטר או זנח את הילד.


אם הכרה משפטית בקשר בין הילד להורה החורג אינה רצויה להורה הביולוגי אז הילד יהיה במרכזו של קונפליקט. אם לא תוכר משפטית מערכת היחסים בין הילד לבן הזוג של הורהו אז לילד תהיה יציבות בקשר בינו להורה הביולוגי אך במחיר ניתוק הקשר בינו לבין בן זוגו של ההורה, וייתכן שהיא חשובה לילד.

בישראל דיני המשפחה בכלל ודיני ההורות בפרט הם לפי הגישה הפורמאלית-ביולוגית. יש שתי גישות אלטרנטיביות. לפי גישה אחת תופעת ההורות אין להבין אותה כתופעה ביולוגית אלא להבינה כהורות תפקודית [הורות פונקציונאלית]. לפי גישה שנייה יש לוותר על האקסכלוסיביות ההורית ולכן יש לאפשר גם למי שאינו הורה זכויות וחובות הוריות.

גישת ההורות התפקודית [הורות פונקציונאלית]

לפי גישה זו יש לשאול מי מתפקד כמשפחה ומי מתפקד כהורה. הגדרת "הורה" לפי גישה זו היא הורה הוא מי שבפועל מתפקד כהורה. דואג כלכלית לילד, מטפל בו על בסיס יומיומי, מעניק לו חום, מאפשר את התפתחותו הגופנית, השכלית והרגשית. לפי גישה זו מן הראוי ערכית להבין את מוסד ההורות כמוסד של דאגה [care] ולא כמוסד ביולוגי-גנטי.

בהתאם לגישה זו יש המצדדים להכיר בבן זוג של הורה כהורה משפטי. יש הטוענים כי כל מבוגר שנשוי להורה וחי עם הילד באותה קורת גג, או נושא בלפחות 50 אחוז ממזונות הילד הוא "הורה למעשה" [הורה דה פקטו de facto parent] לפי גישה זו המשפט צריך להתייחס להורים דה פקטו כאל הורים דה יורה, הורים לכל דבר.

ההתנגדות לגישת ההורות התפקודית היא שהיא לא מתיישבת עם זכות ההורה הביולוגי לגדל את יוצא חלציו, עם זכות הילד לגדול אצל הוריו. לילד זכות להכיר את הוריו, להיות מטופל על ידם ויש להשתדל לא להפריד בין הילד להוריו. הגישה הביולוגית טוענת שהזכויות האלה הן זכויות טבעיות מוסריות שהן קודמות למשפט ולמדינה ובלתי תלויות במשפט ובמדינה. תפקיד המדינה והמשפט הוא להגן עליהן. הטעם היחיד שבו המדינה תתערב בקשר הביולוגי בין הורה לילד הוא במקרים קיצוניים של סכנה לילד. בהיעדר מצבי חירום אלה, אסור למנוע את היחסים האלה.

בעיה נוספת בהורות פונקציונאליות היא עמימות ופגיעה בודאות. מי נחשב כהורה תפקודי? לפי גישה אחת מי שנשוי להורה ביולוגי וחי עם הילד באותה קורת גג ונושא בלפחות 50 אחוז מהמזונות הוא "הורה" ואילו יוצא חלציו של אדם שלא מקיים קריטריונים אלה הוא לא הורה [הוא לא הורה משפטי גם אם הוא הורה ביולוגי]

אפשר להקשות, האם נישואין הם פרמטר רלבנטי לתפקוד הורי? מה לגבי ידוע בציבור? יש שהציעו הרחבה גם לידועים בציבור וכן אם יש קוהביטציה מתמשכת אז ההורה הביולוגי יידרש להסכים להכרה בבן הזוג כהורה וההכרה כהורה לא תהיה אוטומטית אלא בבחינה משפטית. מה כאשר הורה נמצא במשמורת משותפת עם ההורה הביולוגי השני ולהורה הביולוגי הראשוני יש בן זוג? מה כאשר הורה ביולוגי אחד מסכים שבן הזוג יהיה הורה וההורה הביולוגי השני מתנגד?

ההתנגדות להצעה לקבוע קריטריונים להורות תפקודית היא שיש מקרים שבהם לא יכירו בהורות למרות שהיו קשרים משמעותיים ויש מצבים שיכירו בהורות למרות היעדר קשרים.

בהינתן העמימות מי הוא הורה פונקציונאלי יהיה ריבוי של התדיינויות משפטיות, ריבוי עלויות מנהליות. התדיינות משפטית יש לה מחיר נפשי וכלכלי משמעותי במיוחד בסכסוכים משפחתיים ועוד יותר במיוחד כאשר מעורבים ילדים. כאשר ההסדר המשפטי הוא עמום קשה יותר להגיע לפשרות, להצלחת גישורים ופישורים מחוץ לבית המשפט. בחינת הקריטריון התפקודי מצריכה הזקקות לחוות דעת פסיכולוגיות, הסתמכות על מומחים מתחום הפסיכולוגיה או התחום הטיפולי בכלל והדבר מייקר את הפרוצדורה המשפטית מאריך את הדיונים, יוצר עומס על בתי המשפט מפני שכל התדיינות תארך זמן רב,

בעיה נוספת היא ניצול לרעה ומניפולציה ע"י בני זוג שיאימו לפתוח בהליכים להכרה בהם כהורה תפקודי, על מנת לסחוט יתרונות כלכליים בהליך הפרידה הזוגי.

השאלה מי נחשב כהורה תפקודי תלויה בהטיות אידיאולוגיות וכך יהיה מצב שההכרעות המשפטיות תהינה תלויות בשאלה מהי השקפתו הערכית של השופט היושב בדין. במצב כזה עלולה להיות פגיעה בקבוצות מיעוט כאשר השופט שייך לרקע תרבותי וסוציו אקונומי אחר. בדרך כלל השופטים לא באים מהפריפריה הסוציו אקונומית.

המחברות ]ואני מסכים איתן] טוענות לכך שהגדרת ההורות צריכה להישען בראש וראשונה על קשר דם. הקר סבורה שהקשר הביולוגי-גנטי צריך להישמר בשל טענת הזכות הטבעית ובלכר-פריגת סבורה שהנימוק הוא החשש מפני מתן כוח למדינה להגדיר מי הוא הורה. לפי הממצאים האמפירים לרוב אין יחסי הורות מלאים בין בני זוג של הורים לבין ילדי בני זוגם.

עיקרון הבלעדיות ההורית

עיקרון זה זכה לביקורת בטענה שילדים יוצרים קשר משמעותי לא רק עם הוריהם אלא עם מבוגרים נוספים. למשל בני זוג של ההורים [או הורים חורגים].

המחברות מסכימות עקרונית שניתן להרחיב את ההכרה המשפטית בזכויות וחובות הוריות גם למי שאינם הורים מפני שגישה כזו תואמת יותר את המציאות החברתית-משפחתית. עם זאת יש להיזהר ולשקול את המחירים והסיכונים של הרחבה זו. עדיין מערכת היחסים עם ההורים היא ייחודית. ככל שההרחבה תהיה רבה יותר [ודאי כך בהרחבה גורפת] אז יטשטש הגבול בין הורים ללא הורים.
ככל שלמי שאינם הורים תהיינה זכויות לגבי הילדים אז יותר לא הורים יוכלו להתערב בקבלת החלטות הנוגעות לילדים, חינוכם, עם מי ייפגשו. ככל שמכירים יותר בזכויות לא-הורים אז לא-הורים יוכלו לכפות את הוצאת הילדים מרשות הוריהם מבלי שעמדו בדרישות המחמירות של שלילת זכויות הוריות. ככל שנכיר יותר בזכויות לא-הורים כך נרוקן מתוכן את ייחודיות הסטטוס ההורי. היום יש חסמים לשלילת הסטטוס ההורי למשל דיני האימוץ. אבל הרחבת זכויות הלא-הורים יחלישו את החסמים האלה.

עלול ל

 

[אוניברסאליסט]

ג

עלול להיות מצב שהורים מתרבויות משנה וקבוצות מיעוט פריפריאליות יהיו נתונים לכפיפות להחלטות של לא-הורים מתרבות מרכזית. גם כאן החלשת הבלעדיות ההורית יוצרת עמימות וחוסר ודאות, ריבוי התדיינויות, וניצול ומניפוליטיביות.

יש כאן סכנת מדרון חלקלק. על מנת להתמודד איתו המחברות מציעות לא להכיר בסטטוס "הורה חלקי" [למשל הורה לצורך מזונות, הורה לצורך הסדרי ראיה]. השם "הורה חלקי" עלול לדלדל את המחויבות ההורית. אם מישהו יוגדר כהורה חלקי הוא עלול לחשוב שהוא לא כל כך מחויב. האחריות הראשונית והעיקרית חייבת להישאר בידי ההורים והכרה בזכויות וחובות של לא-הורים היא החריג ולא הכלל. בהורות חלקית יש בעייתיות סמלית והצהרתית. כל מי שהורה, חייב חובות מלאות וכל האחרים הם לא-הורים.

לגבי בן זוג של הורה המחברות מציעות שלושה ערוצים: ערוץ אחד היעדר הכרה משפטית כלשהי. במצב הזה בן זוג ההורה הוא "זר" לילד. הערוץ השני הוא הכרה בו כהורה. מצב כזה יגרור את מכלול החובות והזכויות ההוריות. הערוץ השלישי הוא לא-הורה אבל הכרה בזכויות וחובות באופן חלקי.

המחברות טוענות שהשאלה מה יהיה מעמדו המשפטי של בן זוג של הורה תלויה בבחינת טיב היחסים ואיכות היחסים בין בן זוג של ההורה לבין הילד. כלומר זו בחינה אפוסטריורית. אין לקבוע אפריורית את המצב המשפטי מבלי לבחון את טיב היחסים הספציפיים.

המחברות מציעות שככל שמערכת היחסים בין הילד לבין בן זוג ההורה היא משמעותית יותר עבור הילד ועבור בן הזוג כך מתחזקת ההצדקה להכיר בזכויות וחובות הוריות של בן הזוג. ככל שהכרה משפטית בחובות וזכויות הוריות של בן זוג ההורה תפגע בסטטוס ההורי הביולוגי וככל שפגיעה זו חמורה יותר כך מתחזקת ההצדקה לא להכיר בזכויות וחובות הוריות של בן זוג ההורה.

פרמטרים לקבלת החלטה האם להכיר במעמד ההורי של הורה חורג

המחברות מציעות פרמטרים להכוונת ההחלטה האם להכיר במעמד הורי לבן זוג ההורה ואם כן האם זו תהיה הכרה חלקית בזכויות וחובות הוריות או הכרה ממש כהורה:

מגורים משותפים- המחברות טוענות שאם היו מגורים משותפים של הילד ובן זוג ההורה הדבר יוצר הנחה שהקשר בין בן זוג ההורה לבין הילד היה משמעותי יותר מאשר מצב שבו לא היו מגורים משותפים.

ככל שגיל הילד במועד בו הכירו ההורה ובן זוגו היה נמוך יותר אז יש להניח שהקשר היה משמעותי יותר.

ככל שפרק הזמן שבו הקשר בין הילד לבן זוג ההורה היה ארוך יותר כך יש להניח שהקשר היה משמעותי יותר.

ככל שהקשר בין הילד להורה הלא משמורן היה הדוק יותר כך יש להניח שהקשר בין הילד לבן זוג של ההורה המשמורן היה משמעותי פחות.

ככל שבן זוג ההורה תמך כלכלית בילד ולאורך תקופה ממושכת יותר כך יש להניח כי הילד פיתח תלות כלכלית בהורה.

ככל שבן זוג ההורה מילא תפקידים הוריים בכמות רבה יותר למשל הכנת אוכל, טיפול בעת מחלה, עזרה בהכנת שיעורי בית, משחקים כך יש להניח שהקשר היה משמעותי יותר.

רצון והסכמה של הגורמים המעורבים- המחברות טוענות שלרצון הילד במתן הכרה משפטית לקשר שלו עם בן זוג צריך להיות מקום ראשון בשיקול, אחר כך משקל משני אך עדיין משמעותי לרצון ההורים הביולוגים ולבסוף במקום השלישי משקל לרצון בן הזוג של ההורה.

[אני סבור כי מתן משקל הכי נמוך לרצון בן הזוג של ההורה הוא בעייתי כאשר בן הזוג לא מעוניין בהכרה משפטית ולא רוצה זכויות וחובות הוריות. אם יכפו עליו סטטוס הורי הוא יהיה הורה בעל כורחו או בעל זכויות וחובות הוריות בעל כורחו. מצב שבו יש לאדם סמכות לגבי הילד והוא לא רוצה בסמכות הזאת, הוא מצב מסוכן מפני שאדם כזה עלול להשתמש בסמכות הזאת לרעה על מנת שיפטרו אותו מהעול הזה. אם בן הזוג לא מעוניין בקשר עם הילד אז הקשר עם הילד צפוי להיות רע. למשל כפיית הסדרי ראיה. אם בן הזוג לא מעוניין בהסדרי ראיה אז בעייתי לכפות את זה. הדבר עלול להזיק לילד ומבחינת עיקרון טובת הילד לא טוב שהורה יחויב להיות בקשר עם ילד כאשר הוא לא רוצה בקשר הזה.

אני מסכים עם המחברות שרצון בן הזוג הוא במקום השלישי כאשר בן הזוג רוצה את ההכרה המשפטית אבל אחרים מתנגדים. כאן באמת לילד ולהורים הביולוגים יש עדיפות בכך. לילד עדיפות בשל עיקרון טובת הילד ולהורים הביולוגיים בשל ההשלכות הפסיכולוגיות של קשר ביולוגי עם הילדים


יישום המודל התיאורטי על הדין הקיים

אימוץ

בתי המשפט בישראל מסתייגים מ "אימוץ פתוח" שהוא אימוץ שבו מתאפשר המשך הקשר בין הילד המאומץ להורה הביולוגי. רוב האימוצים בישראל הם אימוצים סגורים שבהם מתנתק הקשר בין הילד המאומץ להורה הביולוגי למעט לעניין ירושה. העדפת האימוץ הסגור מקטינה את הסיכוי להוצאת צו אימוץ לבן זוג של הורה לאמץ את ילדי בן זוגו כאשר ההורה ביולוגי השני בחיים. חוק האימוץ קובע מגבלה כי שני ההורים הביולוגים צריכים להסכים לאימוץ או שהילד יוכרז בר אימוץ. ילד מוכרז כבר אימוץ אם לא ניתן לברר את עמדתו של ההורה הביולוגי או במקרה של הזנחת ההורה הביולוגי או שההורה הביולוגי לא יכול לדאוג לילד. בניגוד לעמדת בתי המשפט, סבור פנחס שיפמן כי במקרים של ילד חורג דווקא מתאים אימוץ פתוח. במקרים כאלה לא יעלה על הדעת לנתק את הקשר בין הילד להורהו הביולוגי השני. עם זאת מגורי הילד עם בן זוג ההורה הביולוגי יכולים להבשיל ליחסים הדוקים שיתנו הצדקה לאימוץ. אימוץ פתוח יאפשר לילד להיות בקשר טוב עם שלושת המבוגרים המשמעותיים בחייו.

המחברות סבורות שאי הכרה באימוץ בפועל וכי הכרה באימוץ פורמאלי היא הדרך היחידה להכיר בו כהורה היא ראויה. כאשר ההורה הביולוגי שאינו חי עם הילד מתנגד לאימוץ אז צו אימוץ במקרה זה צריך להיעשות במשורה. אבל ניתן להגמיש מעט את הקריטריון לאימוץ במקרים כאלו ולא להגבילם רק להתנכרות או אי מסוגלות הורית. מספיק שההורה הביולוגי לא מעורב בחיי היומיום של הילד ויש קשר עמוק ומתמשך בין הילד לבן הזוג. תנאים כאלה מתקיימים רק במיעוט המקרים. משקל מרכזי יש לתת כאן לרצון הילד.

אפוטרופסות

החוק מאפשר למנות לקטין אפוטרופוס נוסף על הורהו הביולוגי בנסיבות הבאות: אחד ההורים מת, אחד ההורים פסול דין, אחד ההורים לא מסוגל לקיים חובותיו כאפוטרופוס. בדומה לאימוץ, גם הקריטריונים לצו אפוטרופסות הם חוסר מסוגלות הורית או התנכרות של ההורה הביולוגי.

בניגוד לצו אימוץ, צו אפוטרופסות לא שולל את מעמד ההורה הביולוגי השני. בניגוד לאימוץ שזו אחריות כוללת על הילד הרי שאפוטרופסות יכולה להיות אחריות חלקית לגבי היבטים מסוימים בחיי הילד. במצב המשפטי היום התנאים להוצאת צו אפוטרופסות דומים לתנאים להוצאת צו אימוץ כלומר המחוקק ראה באפוטרופסות מענה להיעדר דמות הורית. המחברות טוענות שצו אפוטרופסות חלקית, מבחינת הדין הרצוי, יכול להיות כהכרה בחלק מהזכויות והחובות ההוריות מבלי לקבל מעמד של הורה. כאן ניתן לעשות בו שימוש, מבחינת הדין הרצוי, לתת אפוטרופסות חלקית להורה חורג כאשר הדבר משרת את טובת הילד. זהו מצב שבו נותנים להורה החורג חלק מהזכויות והחובות ההוריות אבל הוא רק אפוטרופוס ולא הורה. אין לו סטטוס של הורה. סטטוס של אפוטרופוס הוא מעמד ביניים שהוא פחות מהורה אבל יותר מאדם זר. ככל שאפוטרופסות רחבה יותר כך הפגיעה בייחודיות המעמד ההורי רבה יותר. לכן ראוי לנהוג בריסון במתן צו אפוטרופסות. המחברות טוענות שצו אפוטרופסות להורה חורג צריך להינתן רק במצבים שאחד ההורים הביולוגים מסכים לצו ואותו הורה שמסכים חי עם הילד במשק בית משותף. אם ההורה הביולוגי שלא חי עם הילד במשק בית משותף, מתנגד לאפוטרופסות יש להיזהר מאוד במתן הצו.

מזונות ילדים

המחברות מבקרות את חובת המזונות של בן זוג של הורה הקיימת כיום בחוק מכוח יחסי הנישואים. לדעתן חובת המזונות היא חובה הורית ולא חובה זוגית לכן הדבר שצריך לבחון הוא לא מהם היחסים הזוגיים בין ההורה לבן זוגו אלא מהם היחסים בין בן זוג ההורה לבין הילד. אולם, המחברות טוענות שכאשר יש מקום להכיר בחובת מזונות של בן הזוג אז היא לא צריכה להיפסק עם הגירושין אלא יש להכיר בחובת מזונות גם אחרי הגירושין. גם אחרי סיום היחסים הזוגיים עם ההורה.

המחברות מבססות את חובת המזונות על השאלה האם ועד כמה נטל על עצמו בן הזוג במפורש או במשתמע תמיכה כלכלית בילד ועד כמה הוא יצר מצב שהילד יהיה תלוי בו כלכלית. אבל המחברות טוענות שהיקף חובת המזונות צריך להיגזר מהיקף הסתמכות הילד על התומך בו כלכלית. נניח שהוא חי עם האם והילד 6 שנים מאז היה בן שנתיים ותמך בו כלכלית באופן משמעותי ונניח כי לילד אין הורה נוסף אז תיכן הצדקה לחייבו להוסיף לתמוך בו אבל אין להניח אוטומטית חובת מזונות עד גיל 18. המחברות מקישות כאן מרעיון המזונות המשקמים.

[לדעתי בעייתי לקבל שאם אדם תמך באם וילד ורוצה להפסיק את תמיכתו אז יש לו חובה להמשיך לתמוך מפני שהדבר עלול לגרום לתמריץ שלילי לאנשים לתמוך כספית באחרים כי אם הם התחילו אז לא יוכלו להפסיק. אבל אני מסכים שיש בסיס לרעיון המזונות

 

[אוניברסאליסט]

ד

[לדעתי בעייתי לקבל שאם אדם תמך באם וילד ורוצה להפסיק את תמיכתו אז יש לו חובה להמשיך לתמוך מפני שהדבר עלול לגרום לתמריץ שלילי לאנשים לתמוך כספית באחרים כי אם הם התחילו אז לא יוכלו להפסיק. אבל אני מסכים שיש בסיס לרעיון המזונות המשקמים. אם התומך כספית רוצה להפסיק את המענק, אז יש מן ההגיון שיפסיק בהדרגה על מנת לאפשר לנתמכים להתארגן ולהסתדר ולא יפסיק בבת אחת ויכרות בבת אחת את מטה לחמם. הדבר דומה לרציונאל שבבסיס פיצויי הפיטורים על מנת לתת לעובד המפוטר להסתדר לתקופת זמן עד שימצא עבודה אלטרנטיבית.
כמו כן, גם המחברות מבססות את חובת המזונות על תמיכה כלכלית שההורה נטל על עצמו ולא מסתפקות רק במגורים משותפים כתנאי מספיק לחובת מזונות]

ירושה

חוק הירושה אינו מכיר במעמד של הורה חורג או ילד חורג. אם הורה חורג נפטר אז הורשה לילד יכולה להיות או אם ההורה החורג אימץ את הילד או ע"י צוואה. אם היה אימוץ ולא נכתבה צוואה אז בניגוד להורשה רגילה, כאן הילד לא יורש את קרובי המאמץ וגם קרובי המאמץ לא יורשים את הילד המאומץ.

המחברות מסכימות עם דין הירושה הקיים לגבי הורה חורג. חופש הצוואה מאפשר לבטא את היחסים בין הילד לבין ההורה החורג.
גם ילד מאומץ זכאי למזונות מן העיזבון עד גיל 18 ובנסיבות מיוחדות עד גיל 23 בין אם נערכה צוואה ובין אם לאו. הילד המאומץ זכאי גם למזונות מן העיזבון של הוריו הביולוגים. אם המאמץ מורה בצוואה שהילד לא זכאי למזונות מן העיזבון אז ההוראה חסרת תוקף. שיפמן טוען שגם אם לא היה אימוץ פורמאלי אז אם היה אימוץ דה פקטו עדיין יש זכאות למזונות מן העיזבון בשל התלות של הילד. המחברות מסכימות עם שיפמן שיש מצבים בהם ראוי לקבוע מזונות מהעיזבון גם בהיעדר אימוץ פורמאלי.. אבל המחברות חולקות כי תלות סוציאלית היא תנאי מספיק למזונות מן העיזבון. לא תמיד מערכת היחסים בין ההורה החורג לילד מצדיקים חובה כה משמעותית שהיא חובה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה בצוואה. בנוסף לתלות כלכלית יש להראות שבן הזוג נטל על עצמו במפורש או במשתמע את התמיכה בילד. גם זה רק תנאי סף כי צריך גם להראות שהילד נזקק למזונות, לא יכול לספק את צרכיו ההכרחיים. גם סכום המזונות נתון לשיקול דעת בית המשפט לאור התמיכה שהילד מקבל.

פלילים

היבט אחד הוא אחריות פלילית מוגברת על הורה חורג לגבי עבירות שבוצעו ע"י בן זוגו. אחריות מוגברת זו מבוססת על הקירבה הגדולה יותר ביחס לאנשים זרים. בנוסף, ילד פגיע יותר בשל קשרים עם בני הזוג של ההורים יחסית לזרים. עבירות שבוצעו בקטין בידי מי שאחראי על הקטין נחשבות חמורות יותר וכאן "בן משפחה" כולל גם הורה חורג וכן יש את הנושא של חובת דווח המוטלת על אחראי על קטין וגם כאן החוק כולל גם בן זוג של הורה.

לפי חוק למניעת אלימות במשפחה ניתן להוציא צו הגנה לאיסור כניסה לבית המשפחה וזה כולל גם בן זוג של הורה וגם ילד של בן זוג.
המחברות מסכימות להנחת מוצא זו של הדין הקיים לגבי קירבה.

לגבי החובה של הורה לספק את צרכי מחייתו של הקטין ולדאוג לבריאותו ומי שלא מילא חובות אלה ביצע עבירה פלילית, כאן אין הגדרה מי הוא "אחראי לקטין" כאן אין פסיקה בנושא לגבי בני זוג של הורים [גם הפסיקה לגבי הורים היא מעטה]. המחברות טוענות שכאן אין לכלול בהגדרת "אחראי לקטין" גם בן זוג של הורה אלא אם אימץ את הילד או מונה כאפוטרופוס או נתן הסכמה מפורשת או משתמעת להיות אחראי לילד. האחריות לילדים היא בראש וראשונה אחריות הורית ואין לכפות אותה על מי שאינו הורה אלא אם אותו אדם נטל על עצמו אחריות זו. אם ההורה מזניח את הילד יש לבן הזוג חובת דווח על ההזנחה ולדעת המחברות די בחובת הדווח [אני מסכים לגישת המחברות כאן].

היבט נוסף במשפט הפלילי הוא החובה להודיע להורה על מעצר הקטין וזכות ההורה להיות נוכח בדיונים משפטיים המתנהלים נגד הקטין וכן יש סמכות לבית המשפט לנוער לחייב הורה בהוצאות משפט ופיצוי הנזקים שנגרמו לקורבן העבירה שביצע הקטין. כאן דווקא כאשר הקטין הוא העבריין יש התייחסות לבן זוג ההורה כאילו הוא הורה.

המחברות מתנגדות לגישה זו. אחריות להתנהגות העבריינית של הקטין נגזרת מהסטטוס ההורי. אין מקום להחילה על בני זוג של הורים. אני מסכים לעמדה זו.

נזיקין

היבט אחד הוא אחריות בנזיקין לאי קיום חובות הוריות לגבי טיפול ודאגה, היבט שני הוא אחריות בנזיקין לעוולות נזיקיות שהילדים מבצעים והיבט נוסף הוא זכאות הילדים לפיצוי בתור תלויים או כניזוקים בנזק נפשי בשל נזק שנגרם להורה החורג. כך גם ההורה החורג כזכאי לפיצוי בשל נזק שנגרם לילדים.

לגבי אחריות נזיקית בשל אי מילוי חובה הורית אין מניעה עקרונית להטילה גם על בן הזוג. נראה שקיימת חובה מוגברת על בני זוג לא לפגוע בילדים אבל נראה שאין לבני הזוג חובות טיפול ודאגה כלפי הילדים. המחברות טוענות שכמו בדיני עונשין גם בדיני נזיקין יש להבחין בין חובה הורית לבין חובות על בני אדם בכלל המצויים בקירבה לילדים. לגבי חובות הוריות אין להטילן על בני זוג של הורים. חובה הורית יש להטיל על הורה חורג רק אם הוא נטל על עצמו מרצונו ומהסכמתו את תפקיד ההורה. נטל במפורש או במשתמע. אבל לגבי אחריות נזיקית מוגברת עקב קירבה לילדים כאן ניתן ליישם זאת גם לגבי אחריות בנזיקין. אם בן הזוג בעצמו פוגע וגורם נזק לילדים לרבות פגיעה ביחסי הילדים עם ההורה הביולוגי כאן יש משקל מיוחד לקירבה.

היעדר חובה הורית להשגחה באה לידי ביטוי גם לגבי נזקים שהילדים גרמו. גם לגבי הורים ממש, אז אין בישראל אחריות שילוחית לנזקים שהילדים גרמו. קל וחומר שאין אחריות שילוחית להורים החורגים. אבל בתור אחריות ישירה אפשר לשאול עד כמה הפרו ההורים את חובתם לטפל ולהשגיח על הילדים שלא יגרמו נזק לאחרים. אם הפרו את חובתם אפשר להטיל על ההורים אחריות נזיקית לנזק שגרמו הילדים. הדבר נמדד על פי מידת הזהירות של הורה סביר. אין פסיקה על אחריות של בני זוג של הורים. אבל מאמירות שונות בפסיקה ניתן להסיק שאחריות כזו תוטל על בני זוג רק אם נטלו אותה על עצמם ואין להם חובת השגחה כללית. המחברות מסכימות עם גישה זו וכך אני.

לגבי זכאות ילד חורג לפיצוי בגין נזק להורה החורג, כאן הפסיקה מכירה בפיצוי כזה. בין בתור תלויים בהורה החורג ובין בתור ניזוקים נזק נפשי בשל הנזק להורה החורג. ילד מוכר בתור תלוי אם ההורה החורג מת כתוצאה מעוולה נזיקית. אולם תלויים זכאים לפיצוי כתוצאה מאובדן התמיכה לכן יש להוכיח שהקטין היה תלוי בהורה החורג. אם הקטין וההורה החורג לא חולקים משק בית משותף קשה יותר להוכיח תלות כלכלית. כמו כן הורים חורגים זכאים לפיצוי בגין מות הילד החורג כתוצאה מעוולה נזיקית ובלבד שהוכיחו שנגרם להם נזק.

בדיני נזיקין יש הכרה שמותו של ניזוק גורם נזק נפשי לקרוביו וניתן להטיל פיצוי על כך. זה נקרא "ניזוק משני". יחסי ילדים עם בן זוג ההורה נמצאים בקירבה מספקת על מנת שאפשר יהיה להטיל פיצוי כאשר בן הזוג גידל את הילדים. כמובן שצריך להוכיח את הנזק הנפשי שנגרם.

הטבות סוציאליות

ילד חורג זכאי לגמלה בתור תלוי אם ההורה החורג הוא נפגע תאונת עבודה. ילד חורג נחשב ילד לצורך קביעת הזכאות של הורה חורג לדמי אבטלה לקצבת זקנה ולקצבת תלויים אם ההורה החורג נפטר. ילדים חורגים ובמקרים מסוימים גם הורים חורגים זכאים לגמלת נכות או מוות במסגרת שירות צבאי ובעקבות פעולות איבה. בהטבות סוציאליות יש וצריכה להיות רלבנטיות למגורים באותו משק בית אבל בעבר די היה בעצם הנישואים וזה יצר מצב אבסורדי כאשר ילד היה זכאי לקצבת שארים כאשר בת הזוג של אביו נפטרה והם חיו בחו"ל והילד היה במשמורתה של אמו בישראל. יש שאלה לגבי מצב שאין נשואים אלא ידועים בציבור. המגמה בפסיקה היא הרחבה גם לידועים בציבור וגם גישת המוסד לביטוח לאומי היא להחיל גם על ידועים בציבור.

יש הטבות סוציאליות שהחוק לא מכליל ילד חורג. הזכאות של עובד לדמי מחלה בדין מחלת ילד לא כוללת הגדרה ל "ילד".

המחברות מסכימות עקרונית להעניק הטבות סוציאליות גם כאשר הילד חורג אבל הטבה סוציאלית צריכה להתייחס למערכת היחסים בין הילד להורה החורג ולא למערכת היחסים הזוגית.

משמורת והסדרי ראייה

הכרה במעמד הורה חורג למשמורת והסדרי ראייה היא הפגיעה הכי קשה במעמד הסטטוס ההורי.

משמורת

יש מספר סוגי סכסוכי משמורת. סכסוך בין הורים כאן ההכרעה לפי טובת הילד, סכסוך בין לא-הורים כאשר ההורים אינם בחיים או נעדרי מסוגלות הורית גם כאן לפי טובת הילד. סוג שלישי הוא בין הורה ללא-הורה וכאן ההנחה אינה טובת הילד אלא השארת הילד אצל ההורה אלא בנסיבות חריגות.

שאלת משמורת של בן זוג של הורה יכולה להתעורר או בפרידה לרבות גירושין, או מות ההורה. בפרידה הסכסוך הוא בין בן הזוג לבין ההורה. במוות יש הבחנה בין מצב שבו ההורה השני חי או לא חי. אם לא חי אז עשוי ההורה החורג למצוא את עצמו מול קרובי משפחה אחרים סבתא וסבא.

בישראל לא פורסמה פסיקה לגבי משמורת של הורה חורג.

 

[אוניברסאליסט]

ה

בישראל לא פורסמה פסיקה לגבי משמורת של הורה חורג. משיחות עם עורכי דין ושופטים מתברר שהסוגייה לא עלתה. באופן כללי כאשר היה הורה מול לא הורה הגישה היא שאין לשלול משמורת של הורה רק מפני שיהיה טוב יותר לילד במשמורת של לא הורה. כאשר מול ההורה ניצב לא הורה אז נקודת המוצא אינה שוויונית אלא יש נטייה אפריורית לטובת ההורה. יש חזקה [פרזומפציה] שהמשמורת תהיה להורה אלא בנסיבות יוצאות דופן תהיה המשמורת ללא-הורה.

מפסיקות אלה ניתן להקיש שאם ההורה החורג יהיה בסכסוך משמורת עם ההורה אז הנטייה החזקה היא משמורת להורה אלא בנסיבות חריגות. אם ההורה המשמורן נפטר כאשר הילדים התגוררו עימו ועם בן הזוג אז ההורה שנותר בחיים יקבל את המשמורת ולא בן הזוג.

נסיבה חריגה שבית המשפט קבע היא כאשר היה מדובר בילדה בת 13 שבמשך 4 שנים הביעה את רצונה לגור הוא הסבתא והסבא ולא עם האב והיא פנתה באופן עצמאי לבית המשפט. כלומר, אם הילד יחסית גדול ויש לו רצון עצמאי להיות במשמורת הלא-הורה אז בית המשפט מתחשב בעמדתו. עם זאת גם במקרה הזה פסק בית המשפט כי המשמורת תהיה בתנאי אומנה והאב יהיה האפוטרופוס היחיד על הילדה.

אם מות ההורה מותיר את הילד ללא הורה בחיים או ללא הורה שכשיר לטעון למשמורת אז מול בן זוג ההורה עומד לא-הורה אחר למשל קרובי משפחה אחרים, סבים, דודים. כאן אין עדיפות ראשונית והמשמורת תוכרע לפי טובת הילד.

המחברות תומכות במצב המשפטי הקיים, עדיפות להורים על פני לא-הורים. נסיבות חריגות לפי הדין הקיים הן היעדר מסוגלות הורית או הזנחה והמחברות טוענות שכאשר נרקם קשר חזק בין הילד לבן הזוג קרי הילד היה פעוט והקשר הזוגי נמשך זמן רב ובן הזוג תפקד בפועל כהורה אם כי מחקרים מראים שרק מיעוט המקרים הם כאלה. במקרה כזה חשיבות יש לכך שההורה לא תפקד כהורה ואילו בן הזוג תפקד כהורה ומשקל משמעותי יש לתת לעמדת הילד לגבי זהות המשמורן.

הסדרי ראיה

כאשר בן זוג ההורה אינו משמורן אז אין בכך חסימה של המשך הקשר שלו עם הילד. גם כאן לא פורסמה פסיקה וכנראה הסוגיה לא התעוררה. במשפט הישראלי הסדרי ראיה נחשבים לזכות הורית וחריג לכך הוא לגבי סבא וסבתא כאשר בנם או בתם , הורי הילד, נפטרו. אבל הדבר לא הורחב מעבר לכך. כאשר ההורה הביולוגי היה בחיים אז הסדרי ראיה לסבא וסבתא היו כאשר ההורה החי היה "משול כמת" או שהוא נעדר מהארץ והתנתק מחיי הילדים. בניגוד לגישת הפסיקה המחברות סבורות שיש לעשות שימוש בהסדרי הראיה היות וזהו כלי גמיש למשל מבחינת תדירות המפגש. אבל רק כאשר יש קשר משמעותי בין הילד לבן הזוג ועמדת הילד צריכה לקבל משקל משמעותי.